Où en est-on à l'approche de 2027 ? La résidence alternée n'est toujours pas posée en principe par la loi : l'article 373-2-9 du Code civil permet au juge de la fixer, sans l'imposer. Depuis la rédaction de ce billet, plusieurs propositions de loi ont tenté d'en faire la règle, sans aboutir ; en 2014, l'une d'elles a été adoptée par l'Assemblée nationale mais jamais examinée par le Sénat. La plus récente, la proposition n° 819 déposée à l'Assemblée nationale le 21 janvier 2025, prévoit que le juge fixe en principe la résidence alternée en cas de désaccord des parents, sauf si elle est contraire à l'intérêt de l'enfant et hors cas de violences. Fin 2025, elle était toujours en attente d'examen.

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Plutôt que de tomber dans des querelles sans fin sur l'intérêt de la résidence alternée (et alors que des analyses nuancées et pertinentes de chercheurs, pédopsychiatres, psychanalystes, sociologues, sur ce sujet existent: LIRE ICI pour exemple) , il est primordial que la représentation nationale débatte de cette notion, pour définir ce qui constitue " l'intérêt supérieur de l'enfant", notamment lorsque les parents se séparent et sont en désaccord sur la résidence de leur enfant. 

Avec la pratique judiciaire actuelle, pour un même dossier, la résidence sera attribuée soit au père, soit à la mère, soit décidée en alternance, tout dépendant du juge aux affaires familiales qui statuera en considération "de l'intérêt supérieur de l'enfant", et donc de la conception personnelle de ce juge envers cette notion. Il ne s'agit pas là d'une critique des magistrats, mais d'un constat connu de tous, et qui est régulièrement formulé lors des colloques: l'absence de définition de cette notion en permet toutes les interprétations. Le doyen Carbonnier a écrit au sujet de la notion d’intérêt de l’enfant que:

 «  C'est la notion magique. Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l'arbitraire judiciaire. Il est des philosophes pour opiner que l'intérêt n'est pas objectivement saisissable et il faudrait que le juge décide de l'intérêt d'autrui ! L'enfance est noble, plastique, et n'a du reste de signification que comme préparation à l'âge adulte: de ce qui est semé dans l'enfant à ce qui lèvera dans l'homme, quelle pseudo-science autoriserait le juge de prophétiser ».  (Jean Carbonnier, note sous l’arrêt de la Cour d’appel de Paris 30 avril 1959, D. 1960.673, spéc. P. 675)

Ainsi, selon le doyen Carbonnier et de très nombreux autres éminents sociologues ou juristes, l’intérêt de l’enfant est une notion à contenu variable en raison de la diversité des interprètes de cette notion: les parents, le juge aux affaires familiales, le législateur et, dans une moindre mesure, les grands-parents et les enfants eux-mêmes. Ne jugeant pas en fonction de critères légaux clairement définis et s'imposant à lui, il est tout à fait possible que pour une même affaire, la décision du juge aux affaires familiales soit différente d'un cabinet de juge à un autre. Une telle situation propre à favoriser l'arbitraire judiciaire n'est plus aujourd'hui acceptable, d'autant plus lorsque l'on sait que l'appréciation du Juge peut aller à l’encontre des souhaits exprimés par l’enfant lui même, et de nombreux exemples existent où le juge va prendre une décision allant ouvertement à l'encontre des souhaits exprimés par l'enfant...

De la sorte, on parvient à des situations absurdes dans lesquelles les souhaits de l'enfant seront écartés, au nom de l'intérêt de l'enfant !

Pour éviter de tels écueils, des solutions existent, la représentation Nationale est en mesure de ne plus accepter de laisser place à un tel arbitraire:

- en donnant un cadre visant à définir, ou au moins à mieux appréhender, la notion d'intérêt de l'enfant, en définissant les éléments permettant d'encadrer cette notion: par exemple et très simplement, en décidant que les critères que le juge doit prendre en compte pour fixer la résidence, définis à l'article 373-2-11 du Code civil, s'imposent au juge, et qu'il ne puisse les écarter au prétexte de l'intérêt de l'enfant

- en mettant fin aux décisions motivées de façon discriminante envers le parent qui n'aura pas la résidence, et en favorisant les plus larges droits de visite et d'hébergement au parent qui n'aura pas la résidence et qui manifeste sont intérêt pour s'occuper les plus souvent possible de son enfant, malgré la séparation

- en donnant une plus large place à la médiation, mais pas dans sa forme actuelle: le médiateur familial doit avoir le droit de faire un rapport sur les mesures qui lui paraissent les plus adaptées à la situation du couple séparé, et on peut imaginer que si un accord est trouvé, il puisse être entériné par acte d'avocat, sans avoir à faire intervenir le juge

- en répartissant systématiquement entre les parents de façon égalitaire, la charge des trajets occasionnés lors des droits de visite et d'hébergement (par exemple: le parent qui doit exercer le droit de visite va chercher l'enfant, l'autre parent devra aller récupérer l'enfant à l'issue du droit de visite ou d'hébergement) : cette simple mesure éviterait que le même parent fasse parfois des milliers de kilomètres lors des week ends des droits de visite

- en rendant obligatoire l'application du barème du ministère de la justice permettant de fixer les pensions alimentaires (ce barème peut bien sur être amélioré, mais son application permettrait d'éviter les situations d'arbitraire donnant aux justiciables le sentiment que les pensions alimentaires sont fixées à la tête du client, voir cet article récent sur le sujet CLIQUER ICI )

- en matière d'assistance éducative, il est nécessaire de mieux définir et cadrer la notion de "danger", l'absence de définition actuelle conduisant à des abus et à des placements abusifs d'enfants

 

Ces mesures simples seraient de nature à combattre le sentiment de discrimination, d'injustice et d'arbitraire ressenti par de très nombreux justiciables ayant été confrontés à la justice familiale, le collectif Jafland ne peut qu'espérer que la représentation Nationale saisira l'occasion qui lui est présentée pour faire progresser positivement le droit de la famille et de l'assistance éducative.

Illustration en tête d'article : DXR, domaine public, via Wikimedia Commons