Les enfants peuvent et DOIVENT être entendus en justice


Les enfants doivent être informés par leurs parents de leur droit d'être entendus par le JAF et l'audition de l'enfant est OBLIGATOIRE dès lors que l’enfant –capable de discernement - l'a demandée lui même (art 388-1 Code civil) . Par contre, si ce n'est pas l'enfant lui même, mais un de ses parents qui demande l'audition de l'enfant, le Juge peut refuser. Voici les textes applicables et la procédure à suivre. 


I) Comment faire entendre les enfants en justice: 

Il faut et il suffit que les enfants -capables de discernement- demandent eux mêmes à être entendus au JAF, ou à son greffe, dans le cadre d'une procédure familiale en cours, et alors leur audition est obligatoire.

La loi impose d'informer les enfants de leur droit à être entendu, ce qui est normal car ils sont les premiers concernés. C'est d'abord aux parents d'informer les enfants de ce droit, et une attestation confirmant que l'information a été donnée aux enfants mineurs peut être  rédigée. Les enfants ont droit à avoir un avocat qui les représentera (gratuitement car automatiquement pris en charge par l'aide juridictionnelle).

L'enfant peut par exemple soit choisir lui même un avocat qu'il connait, soit écrire au bâtonnier de l'ordre des avocats pour lui dire qu'il veut un avocat pour être entendu par le Juge. Si l'enfant est capable de discernement, un avocat sera alors désigné, représentant gratuitement l'enfant. 

Quel est l'âge du discernement ? la loi ne le précise pas, mais on peut penser qu'un enfant qui demande à être entendu par un Juge fait déjà preuve d'un certain discernement, puisqu'il manifeste la volonté de s'entretenir avec un Juge, ce qui suppose a priori qu'il a une certaine compréhension de la situation et qu'il est suffisamment mature pour vouloir exprimer ses souhaits. Mais certains Juges refusent des demandes d'audition émanant d'enfants qu'ils estiment trop jeunes. Pourtant, la loi ne permet pas de refuser une audition uniquement en raison du bas âge d'un enfant. Le seul critère légal (qui relève plutôt de la psychologie) reste le discernement de l'enfant. 

Si l'enfant répond positivement lorsqu'on lui demande s'il veut être entendu, il sera entendu par le JAF, assisté par un avocat ou par une personne de son choix. Mais le mineur n'est pas pour autant être considéré comme une partie dans la procédure. L'enfant peut aussi écrire au greffe du JAF, ou se présenter en personne au greffier pour exprimer sa demande.

Le JAF enverra alors une lettre (en lettre simple et en recommandé) pour convoquer l'enfant, qui pourra venir seul, avec un avocat (de son choix ou sinon désigné par le bâtonnier des avocats) ou encore avec la personne de son choix.

L'audition de l'enfant est réalisée en dehors de la présence des parents. Ensuite, lors d'une audience spécifique ou lors de l'audience classique, le Juge aux Affaires Familiales va expliquer aux parents les propos tenus par leur enfant. Les parents peuvent alors, en fonction de cette restitution de la parole de l'enfant, modifier leurs demandes pour tenir compte de ce qui a été exprimé par leurs enfants.

L'enfant peut demander à être entendu le jour même de l'audience, sur le champ, ce qui peut être une solution pour éviter que les parents ne fassent pression sur lui.

Mais il faut bien avoir conscience que la parole de l'enfant et les souhaits qu'il aura exprimés (par exemple sa préférence pour la résidence) ne lient pas le JAF, qui pourra très bien ne pas en tenir compte s'il estime que l'intérêt de l'enfant ne correspond pas aux souhaits qu'il exprime...

   

II) Les textes applicables pour l'audition de l'enfant en justice:

Pour lire ces textes sur Légifrance, cliquez ICI

Ces textes sont le mode d'emploi de l'audition: voir surtout l’article 338-6 CPC: l’enfant peut être entendu même le jour de l'audience .Et l'audition de l'enfant est OBLIGATOIRE dès lors que l’enfant –capable de discernement - l'a demandée. (art 388-1 Code civil)


1/ Dans le Code civil: le principe

Article 388-1 Code Civil, Modifié par Loi n°2007-293 du 5 mars 2007 - art. 9 () JORF 6 mars 2007
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.
L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

   

2/ Dans le Code de Procédure civile: Les modalités de l'audition de l'enfant en justice:

ces articles du Code de procédure civile sont issus du Décret n°2009-572 du 20 mai 2009

Article 338-1:  Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant. Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article. Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci.
 
 Article 338-2:
La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel.
  
Article 338-3:
La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience.
 
 Article 338-4:
Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas. Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

Article 338-6: Le greffe ou, le cas échéant, la personne désignée par le juge pour entendre le mineur adresse à celui-ci, par lettre simple, une convocation en vue de son audition. La convocation l'informe de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Le même jour, les défenseurs des parties et, à défaut, les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition.

 Article 338-7: Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier.
 
 Article 338-8: Lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte.
 
 
Article 338-9: Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie. Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique. Elle est avisée de sa mission sans délai et par tout moyen par le greffe.

Article 338-10 : Si la personne chargée d'entendre le mineur rencontre des difficultés, elle en réfère sans délai au juge.

 Article 338-11: Les modalités d'audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues.
 
Article 338-12: Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire.

   
 
 

III) La parole de l'enfant est-elle réellement prise en compte par le juge ?


1/ Les pratiques actuelles:


lorsque la parole de l'enfant va dans le sens de ce que veut l'institution, on l'utilise et les adultes s'abritent derrière, mais quand la parole de l'enfant dérange les certitudes des adultes, on va décrédibiliser cette parole.

En effet, lorsque l'enfant est capable de discernement et qu'il demande à être entendu, son audition est obligatoire. Mais pour autant le Juge n'est pas légalement tenu de prendre en compte cette parole. C'est ainsi que l'on peut voir dans certains dossiers que la parole de l'enfant est au final ignorée, méprisée, tout cela sous des prétextes fort douteux.


2/ Parole de l'enfant entendue mais non écoutée:

Par exemple, on dira que l'enfant ne sait pas réellement ce qu'il veut, ou que son désir de vivre avec un parent plutôt que l'autre, ne correspond pas réellement à son intérêt.

Donc pour résumer, on dira que c'est dans l'intérêt de l'enfant que l'on ne va pas prendre en compte les désirs qu'il aura exprimés.

Ainsi, au delà du débat sur la question de savoir "faut-il faire entendre les enfants", qui a déchainé les passions (certains affirment que oui, d'autres que non au motif de "préserver les enfants"), le vrai débat aujourd'hui est de faire respecter la parole de l'enfant, car l'institution judiciaire et ses experts , s'ils sont de par la loi tenus d'entendre l'enfant, sont parfois bien réticents à réellement l'écouter, surtout lorsque cela dérange la logique des adultes, et cela en invoquant la notion "d'intérêt de l'enfant"...

Or, cette notion permet tout. L'intérêt de l'enfant est un concept mou, une notion très subjective, qui peut être toujours invoquée pour justifier toutes les pratiques: déjà en 1960, le doyen Carbonnier écrivait :

 " C'est la notion magique. Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l'arbitraire judiciaire. Il est des philosophes pour opiner que l'intérêt n'est pas objectivement saisissable et il faudrait que le juge décide de l'intérêt d'autrui! L'enfance est noble, plastique, et n'a du reste de signification que comme préparation à l'âge adulte : de ce qui est semé dans l'enfant à ce qui lèvera dans l'homme, quelle pseudo-science autoriserait le juge de prophétiser".

 "C'est pour ton bien" disaient les vieux pédagogues pour châtier et justifier leur violence...


3/ Parole de l'enfant et services sociaux:

Selon Michel Giraud, dans la revue Sciences Humaines N°181, avril 2007: "Le placement d’enfants, un remède pire que le mal ?"

"Censée agir « dans l’intérêt des enfants », l’action éducative judiciaire peut parfois contribuer à aggraver leurs difficultés. Notamment parce que les acteurs institutionnels restent aveugles aux conséquences de leur action sur la dynamique des liens familiaux. (...) Et si le juge, lors des audiences, donne la parole aux enfants, il est fort rare que celle-ci soit prise en considération lorsqu’elle s’oppose aux avis des enquêteurs sociaux et responsables de l’Aide sociale à l’enfance (ASE). 


4/ lorsque cela les arrange, les adultes vont se réfugier derrière la parole de l'enfant:

Dans le rapport 2005 du Défenseur des enfants, en page 99 : «... il arrive que les adultes se cachent derrière les voeux exprimés par l’enfant pour échapper à leurs propres responsabilités ou pour faire valoir leur propre point de vue ».


5/ Le mot de la fin sur la place de l'enfant en justice, au Premier Président de la Cour de cassation, Guy Canivet

La place de l’enfant en justice, selon Guy Canivet, colloque Rennes, mai 2005, sur le thème de l'enfant en justice (CLIQUEZ ICI)


"Au moment où débute cette rencontre, permettez-moi de vous faire part de quelques rapides réflexions concernant cette question de l’enfant en justice et sur lesquelles nous aurons certainement l’occasion de revenir au cours de ces 3 jours.

La première concerne la place de l’enfant en justice, qui me semble devoir être une position d’équilibre subtil et que je traduirai par cette formule: pas plus que l’enfant ne doit être le jouet des fonctionnements judiciaires, il ne doit en être le maître. Autrement dit, la Vérité, avec un grand V, ne sort pas de la bouche des enfants et la parole de l’enfant n’est pas un absolu qui permettrait au juge d’échapper à son acte. C’est bien entre ces deux écueils que le juge doit naviguer..."


Commentaires

1. Le vendredi 5 décembre 2008, 17:37 par Nick

Est ce que dans le cadre d'une meme procedure au JAF de demande de droit de visite un enfant peut etre entendu plus d'une fois ? P.ex. si ''appel a un jugement jaf "traine" sur 3 ans... est ce que le mineur peut obtenir une "audition fraiche" peu avant la date du procès ?

Ken: oui, d'autant plus qu'en 3 ans l'enfant aura largement pu évoluer par rapport à sa précédente audition.

2. Le dimanche 21 décembre 2008, 14:53 par Jean-Louis

Bonjour Ken,
D'autres événements me poussent de nouveau a m'adresser à vous. Mon épouse n'ayant toujours rendu ses conclusions les audiences sont renvoyées et mon dossier n'est pas pris en compte par le JAF. La semaine j'ai eu une explication ferme avec mon épouse au téléphone. Voici les faits:
Mercredi 17, ce soir là, j’ai téléphoné à mes enfants vers 19h30 (n’ayant pas pu les avoir avant). Mon fils m’a répondu que sa maman voulait qu’il me rappelle après avoir mangé, j’ai donc patienté. Vers 20h15, n’ayant rien reçu, j’ai rappelé. Plusieurs fois en vain. Enfin ma fille décroche et à peine avions-nous commencé à parler que le téléphone est raccroché. J’ai donc rappelé aussitôt, de nouveau ma fille décroche et je lui demande pourquoi cela avait coupé juste avant, réponse : Sic… « C’est Juju qui a raccroché parce que maman veut pas »
Juju (diminutif de Julien) est, le neveu de mon épouse et assure la garde des enfants. Dans un premier temps j’ai parlé quelques minutes avec ma fille et à la fin je lui ai demandé de me passer Julien. Je lui ai dit qu’il n’avait pas à faire cela, que je demanderai que les enfants puissent s’exprimer la dessus et qu’il devrait en répondre et j’ai mis fin à la communication.

Ken: vous avez eu entièrement raison. C'est votre droit et celui des enfants d'avoir des liens réguliers avec leurs DEUX parents, et le parent qui n'a pas la résidence ne doit pas exister pour les enfants que le temps d'un week end sur deux.

Le lendemain, le jeudi 18 vers 18h30 comme habituellement j’appelle mes enfants. Mon épouse décroche pour me dire : que j’allais regretter ce que j’avais fait la veille
qu’elle avait fait le signalement à son avocate que j’avais déjà tout perdu mais que ce n’était pas fini ET QU’IL FALLAIT QUE J’ARRETE DE FAIRE DU MAL AUX ENFANTS !!!!!!

Ken c'est du pur baratin d'une personne de mauvaise foi, qui agit contre l'intérêt des enfants mais qui cherche à vous faire porter la responsabilité de ses actes. Cela s'appelle de la manipulation et l'avocat qui la soutiendrait dans cette démarche est un avocat véreux.

Conclusion : Je n’aurais vu mes enfants que 5h00 en 7 semaines (qui plus est, même pas pour les fêtes de fin d’année) et en plus madame édictent ses lois, les fait appliquer et il pourrait m’être reproché d’agir contre l’intérêt des enfants en ne les respectant pas !!!!!! C’est la définition même du narcissisme, que je dois encore subir !!!! Mon fils aura 10 ans dans 3 mois, pour me l’avoir dit explicitement il est volontaire pour s’exprimer devant le juge. Je souhaite que cela se fasse. Je sais que la demande écrite doit être faite de sa main et dans la situation actuelle cela est impossible.Y a-t-il d’autres alternatives ?

Ken: la loi impose que l'enfant doit être informé de son droit: informez le donc en préparant une lettre vous même de ce style: " Selon l'Article 388-1 Code Civil,
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.
L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. » . En application de cet article, j'ai donc informé mon enfant de son droit à être entendu dans la procédure actuelle, ce à quoi il m'a répondu qu'effectivement il voulait être entendu directement par M. le Juge. Cependant, la mère faisant obstacle à ce que la volonté de l'enfant parvienne au Juge, je transmets au juge la présente demande afin qu'il nomme un avocat pour que l'enfant puisse librement s'exprimer conformément à son souhait".


Autres informations venant des enfants (les deux me disent la même chose), quand je leur dis que bientôt ils pourront revenir à la maison et que le point de rencontre ce sera fini, ils me répondent que leur maman leur dit que cela va durer encore longtemps…. Que dois-je faire? N'y a t'il pas un moyen pour provoquer l'audience même à défaut des conclusions adverses ? Les enfants se sont déjà exprimés au travers de l'expertise médico psy et on n'examine même pas le dossier parce que la partie adverse fait trainer volontairement les choses et mon épouse va encore tenter de démontrer que mon attitude est contraire aux intérets des enfants. Qu'en pensez vous ? Merci

Ken: difficile d'accélérer les procédures lorsqu'elles sont en cours, mais rien ne vous empêche de demander à rencontrer le Juge ou son greffier, ou leur écrire, pour souligner l'urgence de la situation. Allez à leur rencontre, même s'ils refusent de vous entendre au moins vous aurez tenté et fait tout ce que vous pouvez.

3. Le mardi 23 décembre 2008, 18:12 par Jean-Louis

Bonsoir Ken,
Merci pour ces éclaircissements, j'ai téléphoné à mon avocat cet aprés-midi, pour connaitre si de nouvelles informations lui étaient parvenues. J'ai eu sa sécrétaire, qui m'a confirmé avoir reçu un courrier suite à cet "incident" téléphonique et que mon avocat me rappelerai demain. Vous savez quand vous faite allusion à un "avocat véreux" il ne faut oublier que c'est ce meme avocat qui dans l'assignation reprend des faits qui ont été clairement démentis par un rapport de gendarmerie, alors je crains le pire avec ce genre de statégie.
Merci et bonne fete de fin d'année.

Ken: déformer les faits ou produire en justice des faits que l'on sait mensongers, pour vous nuire, cela s'appelle de la calomnie et de la diffamation. Quelle que soit la personne qui se livre à ce type d'allégations, ne manquez pas de demander à ce que les atteintes à votre honneur et à votre réputation soient sanctionnées. Comme tout principe comporte des exceptions, l'immunité de plaidoirie des avocats comporte des limites, et dans votre affaire ces limites me semblent largement atteintes. D'autre part, Le règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat: le LIRE ICI précise: art. "21.4.4. Informations fausses ou susceptibles d'induire en erreur : A aucun moment l'avocat ne doit sciemment donner au juge une information fausse ou de nature à l'induire en erreur." (relisez CE BILLET sur ces points). Bonnes fêtes.

4. Le jeudi 25 décembre 2008, 14:10 par adda

ce petit jeu du "avant l'heure , c'est pas l'heure , après l'heure , c'est trop tard " est d'un classique désepérant , je le teste toute les semaines avec mon ex pour qui ce n'est jamais le bon moment pour que mes enfants puissent me parler .En tout cas joyeux noel à tous les papas et à maitre Ken !

Ken: Joyeux Noel et bonnes fêtes ;-)

5. Le lundi 5 janvier 2009, 15:43 par damien3869

Bonjour;
J'ai mis un message il y a quelques jours mais j'ai l'impression que cela n'a pas fonctionné....je le remet donc, au cas où....

Je souhaitais vous poser une question dans le cadre d'une procédure à venir.
Mes enfants, 11 et 14 ans ont exprimé le souhait d'être entendus par le Jaf et cela sera demandé.
La maman ayant la résidence principale, peut-elle refuser de conduire nos enfants au rdv qui sera fixé par le JAF ?
Que risque-t-elle si elle ne conduit pas nos enfants à ce rdv ?
En vous remerciant d'avance pour vos lumières

Damien

Ken: le JAF pourra faire convoquer de nouveau les enfants, ou les faire entendre par un tiers, ou leur désigner un avocat. Dans tous les cas, il faudra bien expliquer au JAF que votre ex fait obstruction au droit des enfants d'être entendus s'ils le demandent.

6. Le mercredi 7 janvier 2009, 10:47 par damien3869

Merci Ken pour votre réponse :)

Ken: ;-)

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